La Sala Primera del Tribunal Supremo con su Sentencia de 17 de marzo de 2016 ha consolidado su criterio relativo a que la cláusula por la que se repercute el impuesto de plusvalía al consumidor es indiscutiblemente abusiva cualquiera que sea la fecha de celebración del contrato, incluso si es anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de Mejora de la Protección de los Consumidores, por la que esta cláusula se declaró «en todo caso» abusiva. Estudio de la cuestión que resuelto las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Durante los años de crecimiento de la burbuja inmobiliaria en nuestro país era práctica habitual que los promotores incluyesen en el contrato de compraventa, como condición general de la contratación –pues se trataba de una cláusula predispuesta, no negociada individualmente e incluida en una pluralidad de contratos–, una estipulación por la que e naturaleza urbana, donde el comprador se comprometía a hacerse cargo del pago del impuesto y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título, plusvalía. Dicho pacto supone una modificación en perjuicio del consumidor de la previsión legal respecto a quien debe soportar el tributo, puesto que el sujeto pasivo de dicho impuesto según la legislación española es el vendedor (artículo 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004; actualmente artículo 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo).
La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, declaró abusiva «la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional», cláusula «en todo caso» abusiva desde entonces, y residenciada actualmente en el artículo 89 3. c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Por ello, la abusividad de dicha cláusula en los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, 31 de diciembre de 2006, resulta indiscutible.
El problema estriba en dilucidar si dicha cláusula de repercusión al consumidor de un impuesto que según la legislación vigente no debía soportar –por ser el sujeto pasivo el vendedor–, es o no abusiva cuando forma parte de un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, de conformidad con la normativa vigente a la fecha de suscripción del contrato en cuestión.
El párrafo primero del artículo 10 bis de la ley General para la defensa de consumidores y usuarios 26/1984, de 19 julio, en su redacción dada por la ley 7/1998, de 13 abril de condiciones generales de la contratación, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, disponía que:
«1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley».
Se trataba de la trasposición del mandato contenido en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores («Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato»), actualmente residenciado en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
Puesto que, como hemos dicho, antes de la reforma del año 2006 no se trataba de una cláusula expresamente prohibida, la discusión radica en si la repercusión de la plusvalía al consumidor suponía un quebranto de la «buena fe» y un «desequilibrio importante», y más concretamente si dicho desequilibrio debía interpretarse como cuantitavo –poniendo en relación el importe del impuesto con el de la operación de compraventa– o como un desequilibrio por pérdida de derechos, es decir, cualitativo. Jueces y tribunales mantuvieron criterios contradictorios al respecto, a los que nos referiremos a continuación.
3. Resoluciones de Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo favorables a la legalidad de la cláusula
La Audiencia Provincial de Cantabria, en Sentencias de 14 de abril de 2005, 13 de noviembre de 2005 y de 18 de octubre de 2005, la Audiencia Provincial de Valladolid en Sentencias de 20 de septiembre de 2001 y de 22 de febrero de 2003, la Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 14 de abril de 2005 o la de Soria de 22 de julio de 2002, sostuvieron en su día la validez de tales cláusulas. Todas ellas apoyaron su tesis en el principio de libre comepetencia que ordena el mercado inmobiliario español: el consumidor tiene la libertad de elegir la oferta de la promotora que más se ajuste a sus intereses particulares, y la cláusula estudiada no se opondría a la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
El Tribunal Supremo, por su parte, justificó la legalidad de tales cláusulas no solo al amparo de los principios de autonomía de la voluntad y obligatoriedad de los contratos (artículos 1255, 1091 y 1258 del Código Civil, en esencia), sino también en base al artículo 1455 del Código Civil, que en sede de contrato de compraventa dispone que «Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario.» Asimilando las obligaciones tributarias a los gastos de otorgamiento de escrituras, y partiendo de que el artículo 1455 del Código Civil tiene un contenido dispositivo y no imperativo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala1.ª, de 22 de mayo de 1981), aceptó la repercusión al comprador del pago del impuesto de plusvalía en sus Sentencias de 18 de abril de 1990, 18 de octubre de 1993, 9 de julio de 1994 y 8 de mayo de 1995).
Las resoluciones favorables a su legalidad estimaron que la cláusula no podía estimarse como abusiva y no determinaba un desequilibrio en las prestaciones; era un pacto normal, casi una cláusula de estilo. Argumentaban que lo que las Disposiciones Adicionales 1..ª y 22..ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios –en la redacción que le fue dada por la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación– consideraban abusivo a los efectos del artículo 10 bis del propio Texto Legal era la estipulación que impusiese al consumidor el pago de «los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional» y, en particular, en la primera venta de viviendas, de «los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)», no encajando la repercusión de la pl
usvalía al consumidor en ninguno de estos supuestos.[2]
Sostenían asimismo que la declaración de abusividad de la cláusula por la que se repercute al consumidor el pago de la plusvalía supone en realidad una aplicación retroactiva de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, expresamente prohibida por el artículo 2.3 del Código Civil. En otros casos, que no existe «desequilibrio importante» por suponer el importe de la plusvalía una cantidad pequeña en relación con el precio del contrato. No obstante, en la mayoría de los supuestos la apreciación de su legalidad partía de la base de que en el supuesto enjuiciado sí habría existido negociación individual de la cláusula, y por lo tanto no se trataría de una condición general de la contratación, resultando el pacto legal al amparo de los artículos 1091, 1255, 1258 y 1455 del Código Civil .
4. Resoluciones de Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo que declararon la nulidad de la cláusula por abusiva
En sentido diametralmente opuesto, declarando la nulidad de dichas cláusulas se habían pronunciado, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, de 15 de octubre de 1999 y de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, de 19 de enero de 2005. Esta última afirma que, aunque no haya cobertura legal para sostener la retroactividad de la Ley 44/2006, que declara la nulidad de las cláusulas de repercusión de la plusvalía tras su entrada en vigor, sí debe tenerse en cuenta como elemento interpretativo, pues la modificación legislativa no ha hecho sino poner de manifiesto la existencia de una realidad ilícita que era necesario paliar.
La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de enero de 2005, tras razonar que no puede considerarse un pacto al amparo de la autonomía de la voluntad el de la mera disyuntiva de «lo tomas o lo dejas», razona mediante una brillante exégesis que concurre «desequilibrio importante», pues «se trata de la imposición de una obligación al comprador que carece de toda contraprestación por parte del vendedor, el cual es el sujeto pasivo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana como único beneficiario del lucro obtenido por dicha revalorización del precio del suelo, pero sin embargo, pretende con la cláusula que el comprador sea el que cargue con la obligación tributaria del propietario vendedor, de tal manera que éste percibe absolutamente todo el beneficio de la plusvalía eximiéndose de toda obligación tributaria, la cual repercute sobre el comprador, al que impone esta carga contractual sin efectuar contraprestación alguna por su parte. Es decir, que le obliga a realizar gratuitamente, sin causa contractual alguna, el pago de un impuesto que grava al vendedor, sin que esta prestación que se impone al comprador tenga una contrapartida en el contrato de compraventa que la justifique. Y como esta cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada entre las partes, sino que fue impuesta en el contrato al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y consiguientemente, nula de pleno derecho».
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, de 9 de octubre de 2012, apreció la abusividad de la cláusula contenida en un contrato celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de 2006 en base a un discutible argumento de derecho transitorio; estimó que al ser las resoluciones de liquidación de la administración tributaria posteriores a la Ley 44/2006, la cláusula contractual que ponía a cargo de los compradores demandados el pago del referido impuesto había devenido nula por su carácter de abusiva, pues la fecha relevante para determinar la aplicación de la ley no es la del otorgamiento del contrato, sino aquella en la que ésta despliega sus efectos.
Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, de 20 de julio de 2010, Sección 10.ª, de fecha 19 de diciembre de 2008, y Sección 9.ª, de 23 de julio de 2009, reconociendo sin reservas la irretroactividad de la Ley 44/2006, aprecian la abusividad de la cláusula recordando que el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , agregado a ella por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, da ya un concepto de lo que ha de entenderse por cláusula abusiva recogiendo un elenco de ellas con el carácter de numerus apertus, no excluyéndose, por tanto, la existencia de otras, distintas a las enumeradas. La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, de 23 de julio de 2009, aprecia que la cláusula enjuiciada siempre deberá considerarse abusiva por causa de la propia definición legal de «cláusula abusiva»: se trata de una estipulación impuesta en una generalidad de contratos por la entidad vendedora que en contra de la buena fe causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, resultando imposible llegar a la conclusión de que el consumidor pudiese estar de acuerdo con asumir el pago de una obligación tributaria que no le correspondía y se le repercutía sin contraprestación alguna.
La Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 19 de diciembre de 2008, antes citada hizo hincapié tanto en el valor interpretativo de la reforma operada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, como en la quiebra del principio de la autonomía de la voluntad en los supuestos de contratos celebrados con consumidores, donde entra en juego el concepto superior de orden público. En muy similares términos se pronunciaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, de 30 de marzo de 2012, Sección 12.ª, 24 de mayo de 2012 –frente a la que se interpuso el recurso por la vendedora que se resolvió por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, a la que nos referiremos más adelante– Sección 25.ª, de 8 de febrero de 2013, Sección 11.ª, 8 de julio de 2013, y Sección 14º, 17 de mayo de 2013.
Especialmente relevante fue, en este clima de disparidad de criterios, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 25 de noviembre de 2011, que unificó doctrina en dos cuestiones controvertidas. La primera, que el pacto de repercusión al comprador del pago del impuesto de plusvalía queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores vigente a fecha de contrato. El segundo, que la Ley 44/2006 de 29 de diciembre no puede ser aplicada con carácter retroactivo. La Sentencia también expresa, sin embargo, que «una cosa es la validez del pacto con carácter general (artículos 1255 y 1455 del Código Civil) y otra distinta su posible nulidad a la luz de la normativa especial relativa a la protección de los consumidores». Para la Sentencia referida, una cláusula como la enjuiciada debe quedar subsumida en el párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el que se establecía, reproduciendo el mandato del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 CEE, que «se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Tratándose de una estipulación no negociada individualmente, concurren en la cláusula enjuiciada los requisitos de falta de buena fe,
y el de desequilibrio importante. La falta de buena fe se manifiesta para la Sentencia meritada en la falta de ofrecimiento de información completa a los compradores, pues «incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor». Es especialmente relevante la apreciación que realiza en cuanto al concepto de «desequilibrio importante», razonando que » es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011, sin embargo, no zanjó de forma definitiva la cuestión, puesto que únicamente unificó doctrina en el sentido de declarar no aplicable retroactivamente la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, y la apreciación de abusividad de la cláusula continuaba siendo una cuestión que debía examinarse caso por caso.
5. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014
Persistiendo la disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales, en el año 2012 el magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias Agustín Azparren planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: «Ante una cláusula contractual por la que se repercuta al consumidor el pago de una cantidad cuyo abono corresponde por ley al profesional, ¿el desequilibrio al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva (Directiva 93/13/CEE del Consejo Europeo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) […], debe interpretarse en el sentido de que se produce por el solo hecho de repercutir al consumidor una obligación de pago que corresponde por ley al profesional?, o el hecho de que la Directiva exija que el desequilibrio sea importante ¿supone que se requiere además una repercusión económica significativa para el consumidor en relación con el importe total de la operación?
La Sala 1.ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión en Sentencia de 16 de enero de 2014, asunto C-226/2012, José Ignacio Menéndez Alvarez contra Constructora Principado S.A.: repercutir el pago del impuesto de plusvalía al comprador del piso era una práctica abusiva, pues lo es el hecho de que imponga al consumidor el pago de un impuesto que legalmente no le corresponde. La Sentencia también resuelve que el desequilibrio importante a que se refiere el artículo 3 de la Directiva 93/13 /CEE no requiere que el coste que deba asumir el consumidor por dicho concepto tenga una incidencia económica importante, pues la lesión resulta de la situación jurídica en la que deja al consumidor la transmisión de una la deuda fiscal que según la legislación nacional incumbe al vendedor[6]: «Mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía».
Los jueces comunitarios señalaron, además, que «un importe que no se conoce en la fecha de la celebración del contrato, sino que sólo se liquida a posteriori por la autoridad competente, implicaría una incertidumbre del consumidor sobre el alcance del compromiso asumido», y que incumbe al Tribunal remitente, para apreciar la existencia de desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del bien o servicio objeto de contrato, las circunstancias concurrentes a la celebración de aquel y el resto de sus cláusulas.
6. Jurisprudencia del Tribunal Supremo tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 enero de 2014
El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supuso la consolidación definitiva del camino iniciado por el Tribunal Supremo con su Sentencia de 25 de noviembre de 2011, pues en el propio año 2014 se dictaron dos relevantes Sentencias por la Sala 1.ª de nuestro alto Tribunal: la de 12 de marzo de 2014 y la de 22 de octubre de 2014.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, antes comentada, invocando el concepto que en la indicada resolución se desarrolla acerca del «desequilibrio importante» al que alude el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 10 bis de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de celebración del contrato litigioso. Así, el desequilibrio no implica necesariamente un impacto económico relevante, pues éste puede derivar de una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo se encuentra como parte del contrato, como lo es la repercusión de una deuda fiscal que de conformidad con la legislación vigente no tiene el deber jurídico de soportar.
Especialmente interesante es la alusión que realiza la Sentencia, que se reproduce en la de 22 de octubre de 2014, a la «concepción ética de la buena fe, como modelo de comportamiento exigible y fuente de determinados deberes de conducta». En base a dicha concepción ética apreció el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 12 de marzo de 2014 y 22 de octubre de 2014 la ausencia de buena fe en la parte vendedora, por la desigualdad de las partes en la negociación del contrato, el desequilibrio en su contenido que la cláusula genera -al invertir en perjuicio del consumidor la previsión legal relativa al impuesto-, y la falta de información que supone no conocer su importe a fecha de celebración del contrato.
El Tribunal Supremo ha consolidado recientemente su Jurisprudencia con la Sentencia la Sala 1.ª de 17 de marzo de 2016, en la que, en síntesis, se remite al contenido de sus Sentencias aquí estudiadas, de 25 de noviembre de 2011, de 12 de marzo de 2014, y 22 de octubre de 2014 por lo que actualmente la abusividad de la cláusula por la que se repercute el impuesto por incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana es indiscutiblemente abusiva cualquiera que sea la fecha de celebración del contrato.
Fuente: Noticias Jurídicas
Olalla Carballo
